進歩性の図解

最終更新日：2019.7.5

特許要件の１つ、進歩性。

進歩性は、よく、次のように説明されます。

この説明だけでも、なんとなく分かった気にはなります。しかし、これだけでは、実務で「進歩性を扱う」ことはできません。

以下、この説明に適切な肉付けをしながら、キーワードを解説することで、進歩性のエッセンスをわかりやすく説明したいと思います。

まずは、本要件のコアともいえる「容易」について。

上記の「よくある説明」のなかで、「容易なら進歩性：無し、容易でないなら〜」とありますが、「容易」という概念は、人によって程度が異なる主観的なものです。

しかし、判断の都度、誰にとって容易かが変わるようでは、法律要件として認められません。そこで特許法は、「誰にとって容易か？」の統一的な主体として「当業者」を設定しています。

「当業者」が「当該技術分野の知識を有する者」であることは、よく知られていることですが、実は、「当業者」は特許法の色々な条文で頻繁に登場するキャラクタであり、条文の規定ごとに技術スキルのレベルが若干異なります。

色々なレベルの当業者が登場する中で、「当業者＠進歩性」は他の条文における当業者に比べて創作能力が高く設定されています。ですので、ここでは仮に当業者＠進歩性を「Ｔ部長」と呼称して説明します。

Ｔ部長は、業界での常識・注目されている技術に敏感で、出願発明についての出願時の技術常識を持っていますが、彼の力はそれだけではありません。

Ｔ部長は、４人の優秀な部下を引き連れ、彼らのスキルを部署のものとして、まとめて創作力を発揮できます。４人の精鋭を束ねているのが、部長と呼称する所以です。４人の部下とは次のとおりです。

部長を含めて、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄの５人組は、まるでヒーロー大戦隊（ＧＦ）のようです。いかに「当業者＠進歩性」のレベルが高いか…。

さて、ここまでで…

であることが分かりましたが、Ｔ部長が、

というＴ部長の思考パターンが明確でなければなりません。そうでなければ…

のような不毛な論争になりかねません。

そこで、法（審査基準）は、Ｔ部長が、どのように従来技術を改良して、出願に係る発明を目指すのかという思考パターンを明確に定めております。

具体的には、Ｔ部長は出願発明に辿り着くために、「発明に最も近い主引用発明」をベースにして、

ことを試みるとしています。ここまでの話を整理すると…

と、まとめられます。

ここまで順を追って説明してきましたが、ここからが進歩性の１番難しいところです。つまり、この①～③の「３つの思考パターン」の理解が難しいです。

しかし、この難しい「３つの思考パターン」の話も、次に説明する「Ｔ部長が登場するＴＶゲーム」の例え話において、「３つの道具の使い方」に比喩することで、分かりやすくなると思います。

まず、現実世界をゲーム世界に落とし込むため、ゲームの内容を紹介します。

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ＴＶゲーム「進歩性」には、ゲーム・キャラクタとして「 Ｔ部長」が登場します。このゲームのプレイヤー（審査官）はキャラクタ：Ｔ部長を操作し、平地（主引用）にいるＴ部長を、見事、高台（出願発明）に登らせることができれば、プレイヤー・審査官の勝ち（＝進歩性なし）、登れなければ、プレイヤーの負け（＝進歩性あり）です。

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そして、「平地」にいるＴ部長はひとりではありません。部長は、４人の精鋭たちを召喚魔法で呼び寄せることができ、３つの手段：

1. 脚立（きゃたつ）
2. スコップで作った盛り土
3. ブロックで作った階段

をどう使おうかと相談しながら、「高台」に登れるかをチャレンジします。

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この３つの手段が、上記３つの「本発明に辿り着くための思考パターン」に相当します。ＴＶゲームにおける比喩と、実際の審査における概念との関係を整理しておくと、次の表に示すようになります。

すなわち、高台（出願発明）にあって平地（主引用発明）にはない高低差（要素Ｃ）を、３つの道具を駆使することで（①から③の３パターンの方法で思案することで）、辿り着くことができるか？（埋めることができるか？）ということです。

前置きが長くなりましたが…以下、「平地」（主引用発明）への３つの道具の使い方と留意点について説明します。

Ｔ部長は、高台（出願発明）と平地（主引用発明）との差である（Ｃ）を埋めるための脚立（副引用発明）を、部下のＤさんを召喚して探してもらいます。脚立（Ｃ）を発見できなければ、その時点で、審査官の負け（＝進歩性あり）となります。

一方、（Ｃ）という「脚立」（副引用発明）を発見できた場合には、一見すると脚立を立てることで高台まで簡単に登れそうですが、この「脚立」は、どんな「平地」に置いても安定する「脚立」ではありません。「平地に置くことができない事情」、例えば、次のような場合には、「脚立」が「平地」で滑って立て掛けられないのです。

• 主引用発明と副引用発明の技術分野が違う／技術的課題が共通していない／機能が共通していない（※これを実務では「動機付けがない」と言います）
• 組み合わせると一方の効果が消失する（※これを実務では「阻害要因がある」と言います）

なお、Ｔ部長は、「脚立」を「平地」に立てようとして上手くいかないときには、設計変更はお手の物である部下のＣさんを召喚し、「平地」の土を盛ってみる等の工夫（設計変更）をすることはルールに違反しません（審査官はそれをすることができる）。但し、それでも、上記「平地で滑ってしまう」という事実を、それによって変えることは出来ません。

（クリックして拡大）

「高台」にあると思った発明は実は「平地」からすぐのところにあって、「平地」の土を盛って「盛り土」を作り、そこに乗ることで（設計変更等をすることで）出願発明に届く場合には、設計変更等にすぎないとして、審査官の勝ち（＝進歩性なし）になります。

設計変更等とは、具体的には主引用発明について、下記の場合をいいます。

• 材料・要素を最適なそれに変更したにすぎない
• 所定の数値を最適なものに変更したにすぎない
• 材料・要素を等価なものに置換えたにすぎない
• 設計事項を変更したにすぎない

「平地」だと思っていたものは、公知技術という「ブロックＡ」と「ブロックＢ」を積み上げてできたものでした。そして、Ｔ部長は、秀才部下Ｄさんを召喚魔法で召喚し、高台までに足りない部分を埋める「ブロックＣ」を探し当ててもらいました。そして、ブロックＡと、ブロックＢと、ブロックＣを単純に積み上げてできた階段を一段一段上っていったら、階段の踊り場に発明がありました…となれば、進歩性が否定されます。

しかし、もしも最終局面で、ブロックＢとブロックＣを単純に積み重ねただけでは「微妙」に高台に届かず、その「微妙な差」が、ブロックＢとブロックＣを「接着剤で一体的に結合させる」ことで埋まる場合には（※実際の審査においては、発明の構成要素ＢとＣは公知だけれども、互いに機能的・作用的に関連して有機的に連結結合している場合）、『単純にブロックを積み上げただけでは高台に到達できませんでしたので、あなたの負けです』と画面に表示されて、進歩性が肯定されます。

なお、脚立等を使って「高台」に登ることができたとしても、もし「高台」にある出願発明の効果が顕著な場合には、「Ｔ部長」は痛恨の一撃をくらって負けてしまうという特別ルールが用意されています（出願人にとっては会心の一撃）。

例えば、その効果が、

• 引用発明の効果と全く違う性質のものである
• 同じ性質であっても当業者が予測できないほど極めて優れている

場合には、進歩性が肯定されることもあります。

（クリックして拡大）

つまり、進歩性が有るか無いのかという判断は…

…によって行われると考えるのが、わかりやすいと思います。

なお、参考までに、特許要件における進歩性の立ち位置を確認します。出願された発明が特許されるためには幾つかのハードル（特許要件）を越える必要がありますが、「進歩性というハードル」は「新規性というハードル」を跳躍した先にある、より高いハードルを言います。つまり、論点が進歩性の有無にあるということは、既に新規性というハードルは超えていることになります。