中間処理のための補正＆分割時期要件
最終更新日：2019.7.3
中間手続を失敗しないために…
中間処理を成功させる方法を挙げることは難しいですが、「中間処理における失敗は？」の答えは明確。それは、中間処理で手続規定を誤ること。そうならないための知識「いつ・どんな補正ができて、いつ分割できるか？」のすべてをイラストに載せ込みました。
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１．「明・請・図」の補正要件
特許法は、明細書、特許請求の範囲、図⾯の補正を出願人に認めています。ですから、審査請求の前にクレームを見直すこともできるし、拒絶理由通知を受けてから、クレームを補正することもできます。しかし、補正には、内容的にも、時期的にも、制限がかけられています。
下図は、審査手続が進むにつれて、補正内容の禁止事項が加重されていき、補正要件違反の扱いも、時期を経ることで、より厳しくなっていくことを示す３次元図です。
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図の内容を、順を追って説明すると、次のようになります。
適式な出願をしたら補正できます。ですが、書類の種類によらず、明細書・図面であっても、特許請求の範囲であっても、出願時から「新規事項追加の禁止」が課されます。
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審査⼿続が進み、最初の拒絶理由通知（1st OA）を受けると、特許請求の範囲に対しては「シフト補正の禁止」の制限が積み重ねられます。
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さらに、手続が進み、最後の拒絶理由通知（Final OA）を受けると、特許請求の範囲に対して「⽬的外補正の禁止」の制限が更に積み重ねられます。特に、目的外補正のうち、限定的減縮補正には「独⽴特許要件」も加重されます（図中、一番上の色が濃い層）。
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そして、最後の拒絶理由通知に対する補正要件違反（図中、青の半透明カーテンの向こう側）の場合には、補正が却下され、補正前の状態に戻して拒絶査定されます。
上図においても、括弧書で記載していますが、「目的外補正の禁止」規定は、特５０条の２通知を伴う最初の拒絶理由通知の応答時にも課されます。
なお、「目的外補正の禁止」は、まるで「プリン」です。「限定的減縮」を目的とする場合のみ、独立特許要件という「キャラメル」が上乗せされます。
２．分割出願の時期的要件
中間処理において、補正だけでは所望の権利範囲を獲れない場合があると思います。係る場合、分割出願を想定することになりますが、
「いつ分割できるのか？」
「この先、どのような手続をしたら、分割の機会を逸するのか？」
を知っておかなければなりません。
しかし、分割出願の時期的要件は、特４４条１項２号かっこ書の規定、及び、同項３号の「最初の」という文言などにより、若干読みにくい規定になっています。以前は、「分割は補正の一種」などと言われていましたが、分割可能時期と補正可能時期は一致するわけではありません。
そこで、実務において、比較的高頻度に遭遇する２つのケースを挙げ、補正可能時期と対比して分割可能時期を下図に示します。
不服審判請求で特許査定
ケース１は、「拒絶査定不服審判請求後に特許査定を受領するケース」です。本ケースでは、拒絶査定不服審判の後の特許査定時には分割できない点に留意したいです。
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審判によらずに特許査定
ケース２は、「審判によらずに特許査定を受領するケース」です。本ケースでは、特許査定謄本送達日から３０日以内であっても、特許権設定登録後には分割できない点に留意したいです。
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